دراسة لقانون تنظيم زراعة الأعضاء البشرية ومنع ومكافحة الاتجار بها

       صدر مؤخرا قانون تنظيم زراعة الأعضاء البشرية ومنع ومكافحة الاتجار بها رقم 11 لسنة  2016والذي الغي بدوره ما سبق من تشريعات متعلقة بالأعضاء البشرية وهما قانون قانون مصارف العيون رقم (113) لسنة 1970 وقانون عمليات زرع الاعضاء البشرية رقم (85) لسنة 1986 وان ابقى على التعليمات الصادرة عنه لحين اصدار ما يحل محلها ، الا ان هذا القانون جاء بأحكام بعضها موجود في القانون السابق وبعضها جديد .

       وعموما فان الوضع الجديد الذي مر به المجتمع العراقي والانفتاح العالمي ساعد الكثير من مافيا الاعضاء البشرية من المحاولة بالاحتيال على النصوص النافذة بغية تهريب الاعضاء البشرية للخارج خاصة بعد ان اصبح العراق بفعل ما مر به من اوبئة وامراض وحروب وفقر بيئة خصبة للإتجار بالا عضاء البشرية ما دفع المشرع العراقي من محاولة سن قانون جديد لكي يقضي على هذه الظاهرة ويحمي الافراد من سرقة اعضائهم وحمايتهم .

الا ان الوقوف على هذا القانون يجب ان يكون من خلال تحليل نصوصه للوقوف على اهم جوانبه الايجابية والسلبية وما جاء به من نصوص جديده مختلفة عما سبقه من قوانين  وما هي اهم ايجابياته وسلبياته.

عليه فاننا سنقسم هذه الدراسة على مبحثين: الاول :نتناول فيه اوجه المقارنة بين القانون الجديد والقانون الملغي والثاني نتناول فيه تقييم القانون الجديد.

المبحث الاول

 اوجه المقارنة  بين القانون الجديد والقانون الملغي

لابد من الوقوف على اوجه الشبه والاختلاف بين القانونين الجديد والملغي من حيث اوجه الشبه وهو المطلب الاول ومن حيث اوجه الاختلاف وهو المطلب الثاني.

المطلب الاول

اوجه الشبه بين القانونين الجديد والملغي

من خلال الاطلاع على نصوص القانونين اعلاه يمكن ايضاح اهم اوجه

1. كلا القانونين حددا طرق الحصول على الاعضاء البشرية وحصراها بالهبة و الايصاء فقط دون غيرها من بيع او مقايضة او ما شابه ذلك ([1])، حيث ان كلا القانونين منعا بيع الاعضاء والاتجار بها ([2]).
2. كلا القانونين اجازا التبرع ([3]) والوصية بالأعضاء البشرية ([4]) بغية تحقيق مصلحة علاجية راجحه تقتضيها حياة المتلقي دون ايما اذى او خطورة بالنسبة للواهب او انتهاك كرامة بالنسبة للموصي عند وفاته ([5]).
3. كلا القانون منعا بيع الاعضاء البشرية وعاقبا عليه.
4. كلا القانونين منعا مخالفة احكامهما وعاقبا الطبيب او ذوي العلاقة على ذلك ([6]) وان اختلفت العقوبة من حيث السجن او الحبس او الغرامة .

المطلب الثاني

اوجه الاختلاف بين القانونين الجديد والملغي

1.  امتاز القانون السابق بقلة مواده وبنائه الاحكام على العموم ما كان مثار اشكاليات في العديد من الجوانب حتى اننا اشكلنا عليه في بعضها عند التطرق الى مسالة الوصية بالأعضاء البشرية ([7])، بينما يمتاز القانون النافذ بكثرة مواده واشارته الى تعاريف المصطلحات الخاصة بالأعضاء البشرية والاشارة الى بعض المسائل التي اغفل عنها القانون السابق مثل الرجوع عن الهبة والوصية وعدم جواز التصرف بالأعضاء التناسلية.
2. منع القانون السابق المستشفيات الاهلية من القيام بعملية الاستئصال او الزرع ([8]) بينما يفهم من نصوص القانون النافذ جواز اجراء مثل هذه العمليات سواء من قبل المستشفيات الاهلية او الحكومية .
3. تسمية القانون السابق هو قانون عمليات زرع الاعضاء البشرية([9]) بينما القانون النافذ اضاف لهذه التسمية عبارة (ومنع الاتجار بها) وان كانت هذه الإضافة محل اشكال من وجهة نظرنا كما سنوضح لاحقا.
4. اجاز القانون النافذ لوزير الصحة الموافقة على انشاء مصارف للأعضاء البشرية في اي مستشفى او مركز طبي لتجميع وحفظ وتجهيز انسجة الزرع للقرني ([10]) وللأنسجة الاخرى لأغراض الزرع على ان تتوافر في تلك المستشفيات او المركز الطبية جميع الامكانيات الفنية اللازمة ([11]) بينما مثل هذا الامر لم يمن موجودا في القانون السابق.
5. لم يشر القانون النافذ الى مسالة التصرف بالعيون وهل هي تعد من قبييل الاعضاء البشرية ام كما كان لها خصوصية في قانون مصارف العيون الملغي رقم 113 لسنة 1970 [12]
6. العقوبات المنصوص عليها في القانون النافذ اشد من حيث المدة ومقدار الغرامة من القانون السابق.

المبحث الثاني

الملاحظات الخاصة على القانون

 ان المطلع على نصوص القانون الجديد النافذ ويقارنها بنصوص القانون الملغي يمكنه ان يقسم الملاحظات بخصوص القانون الجديد على قسمين :الاول ، الملاحظات الخاصة بالصياغة اللغوية والقانونية للقانون، والثاني الملاحظات الخاصة بالجوانب الموضوعية.

المطلب الاول

الملاحظات الخاصة بالصياغة اللغوية والقانونية للقانون

1. صياغة القانون جاءت ركيكة في العديد من المواضع وفيها من الاطناب والتكرار ما يحمل على عدم دقة ومراجعة لغوية او وفق الصياغة القانونية  فالقانون جاء بنصوص كثيرة كان يمكن الاستغناء عن ثليثيها والاكتفاء بالثلث وفق المعايير القانونية التي اعتمدتها تشريعات اخرى .
2. تسمية القانون كما اوضحنا جاءت بها زيادة عن القانون السابق وهي (ومنع الاتجار بها )اي الاعضاء البشرية ولكن في حقيقة الامر ان هذه الاضافة لا فائدة مرجوة منها ذلك ان هذا القانون يتكلم عن الجوانب الجائزة وغير الجائزة للتعامل بالأعضاء البشرية وانه لم يتضمن بين نصوصه ما يفيد دلالة او اشارة لمنع مثل هذا الاتجار سوى بعض الاشارات في م(2) وم (9) .علما ان قانون مكافحة الاتجار بالبشر رقم 28 لسنة 2012 كفل مثل هذه الحماية وكذلك القوانين العقابية النافذة.
3. نظم القانون هبة الاعضاء البشرية في الفصل الثالث منه وتحت عنوان (نقل الاعضاء من الاحياء) وهي تسمية غير موفقه لان النقل من الاحياء هل سيذهب الى الاموات مثلا اضف الى ذلك ان هذه التسمية متداولة من بعض الكتب وعند بعض الشراح علما ان القانون المصري رقم 5 لسنة 2010 بان تنظيم زرع الاعضاء البشرية النافذ استخدم عبارة زرع بدلا من نقل وكان الادق على المشرع العراقي استخدام عبارة (التبرع بالأعضاء البشرية ) او عبارة (النقل بين الاحياء) كونه ادق من التسمية التي اورده القانون.
4. واذا ما اشرنا الى التسمية بخصوص الفقرة السابقة نضيف ايضا ان الفصل الثالث من القانون نظمه المشرع في ثمانية مواد هي م(4-11) وعموم هذه المواد هي فيها زياده وتكرار بل غموض في الاشارات وكان يمكن الاستغناء عنها بمادتين فقط مع بقاء مضمون تللك المواد محافظا على جوانبه التشريعية. ويمكن لنا ان نقترح اختزال تلك المواد بالمادتين (4-5) و لتكون صياغتها الاتي :(( م(5) يجوز الهبة للأعضاء والانسجة البشرية بين الاحياء بشروط هي :كمال اهلية الواهب وتحقق رضاه الكتابي في الحالات الاعتيادية او الرضا الكتابي من احد اقاربه من الدرجة الاولى ان وجدوا والا  من الدرجة الثانية. وجود مصلحة علاجية مشروعة تقتض ذلك .ان لا يصيب كل من الواهب والموهوب (المتلقي)اي ضرر او خطر يصيب حياته من خلال اجراء الفحوصات الطبية اللازمة من قبل لجان متخصصه بذلك .ان لا تكون الهبة لقاء مقابل مادي او معنوي .ان لا يكون العضو الموهوب او النسيج من الاعضاء التناسلية ([13]) )).
5.  عالج القانون الوصية بالاعضاء البشرية في الفصل الرابع المواد (12-16) و كان يمكن الاستغناء عنها بمادة واحدة فقط تغني عن كل هذا الارقاق في الصياغة التشريعية والتكرار الممل الذي لا داع له ، ويكون النص المقترح كالاتي ((1- يجوز الايصاء بالاعضاء او الانسجة البشرية بشروط هي :أ- ان يتم الايصاء برضا الموصي كتابيا.ب- ان لايكون العضو او النسيج محل الوصية من الاعضاء التناسلية .ج- تحقق وفاة الموصي بالموت الدماغي وفق تقرير لجنة طبية مختصة ([14]) ضرورة تبصير المتلقي بالاخطار والنتائج الطبية المترتبة على العملية .2- يحق للموصي الرجوع عن الوصية ولا تثبت الرجعة الا بالصورة التي انشات بها الوصية)).

المطلب الثاني

الملاحظات الخاصة بالجوانب الموضوعية

1. ان القانون لم يذكر حكم قتل الموصى له للموصي واثر ذلك على صحة الوصية .
2. لم يذكر القانون وجوب تمتع الموصي بالاهلية القانونية وهي العقل والبلوغ وكان ينبغي الاشارة اليها .كما انه لم يشر الى مسالة الولاية بهذا الخصوص من شروط التبرع بالأعضاء الأهلية، ومن لا يملك الأهلية الكاملة لا يصح تصرفه في التبرعات، لأنها مضرة به، ولا يصح لوليه التبرع مكانه، لأنه يمس حقوقه الشخصية الجوهرية، فضلا عن حق الله في جسده.  لأن الإيثار حق أصيل لا يتأتى إلا من صاحب الحق نفسه.وتقرر في الفقه أن الولي يتصرف بمقتضى الولاية لا الوكالة. والوكالة يمنحها من يملك حق التصرف ، ومن لا أهلية له لا يملكها، فلا يمكن أن يوكل فيها غيره.كما أن تصرف الولي منوط بالمصلحة فلا يصح تبرعه بأي جزء من أجزاء جسد من تحت ولايته، لأنه ضرر محض يعود عليه .ولو وقع إذن الولي في هذه الحالة بالتبرع، فهو غير معتبر: "لأن هذا الإذن لم يلاق محله ولم يتوافر فيه شرطه، فتصرف الوليّ على من تحت ولايته في الأمور النافعة أو الدائرة بين النفع والضرر، أما ما هو ضار به فلا يجوز" ([15]) ، ويمكن أن يستثنى التبرع بالدم إذا ثبتت فائدته للمتبرع بشهادة طبيبين عدلين. لتجديد دمه وبعث نشاطه. وما سواه يبقى في دائرة المحظور ([16]). وقد اشارت المادة (5) من القانون المصريه (الى ان في جميع الأحوال يجب أن يكون التبرع صادراً عن إرادة حرة خالية من عيوب الرضاء، و ثابتاً بالكتابة وذلك علي النحو الذي تحدده اللائحة التنفيذية لهذا القانون. ولا يقبل التبرع من طفل، ولا يعتد بموافقة أبويه أو من له الولاية أو الوصاية عليه، كما لا يقبل التبرع من عديم الأهلية أو ناقصها ولا يعتد بموافقة من ينوب عنه أو بمن يمثله قانونا.  ويجوز نقل وزرع الخلايا الأم من الطفل ومن عديم الأهلية أو ناقصها إلي الأبوين أو الأبناء أو فيما بين الأخوة ما لم يوجد متبرع آخر من غير هؤلاء، وبشرط صدور موافقة كتابية من أبوي الطفل إذا كان كلاهما علي قيد الحياة أو أحدهما في حالة وفاة الثاني أو من له الولاية أو الوصاية عليه، ومن النائب أو الممثل القانوني لعديم الاهلية أو ناقصها. وفي جميع الأحوال يجوز للمتبرع أو من استلزم القانون موافقته علي التبرع العدول عن التبرع حتي ما قبل البدء في إجراء عملية النقل.
3. ان المطلع على نص م(13) للوهلة الاولى يتضح له ان لايجوز الاستئصال من جثة المتوفي الا باذن قاضي التحقيق المختص اذا كانت الوفاة موضوع تحقيق جنائي وهذا النص فيه التباس من حيث اعمامه على احوال الوصية ام الهبة ثم هذا الاذن يعني تسليم الجثة للمستشفى لغرض الاستئصال ام لا ما يعني ضرورة اعادة صياغته من جديد وريطه بمسالة الوصية فقط لا الهبة كون الاخيرة تسلتزم لتمام الرضا والعقد القبض الاختياري وهو ينعدم بالموت و لا يمكن تطبيق فرضية تحول العقد من الهبة الة الوصية لتعذر ذلك من وجهة نظرنا .وقد أجازت بعض التشريعات للشخص الذي يرفض المساس بجثته أن يعبر اثناء حياته عن ذلك صراحة في شكل كتابي ، وهنا لا يجوز لأي كان الاقتطاع من جثته و لو كان ذلك بإرادة أقاربه ، لأن المتوفى كان قد عبر عن إرادته صراحة حال حياته بالاعتراض عن هذا الاقتطاع و عليه يجب احترام إرادته كما لو كان حيا، ومن الدول العربية التي أجازت ذلك نجد القانون التونسي و القانون المغربي الذي جاء بنص صريح مضمونه يتمثل في أنه يعبر كل شخص وهو على قيد الحياة أن يعترض على أخذ عضو من أعضائه بعد مماته عن رفضه هذا الأخذ بواسطة تصريح يتلقاه رئيس المحكمة المختصة التابع لها محل إقامته أو القاضي المعين لهذا الغرض و يتم تسجيل التصريح دون عوائق لدى كتابة ضبط المحكمة التي توجهه إلى جميع المستشفيات المختصة في أخذ أعضاء من الأموات .
4. لم يتطرق القانون الى مسالة اختلاف الجنسية او الدين بخصوص الايصاء بل وحتى الهبة رغم ان معظم الفقهاء فرقوا في الامر وخاصة بجواز نقل العضو البشري من المسلم الى غير المسلم .بينما اشار القانون المصري في مادة (8) منه يجوز لضرورة تقتضيها المحافظة علي حياة إنسان حي أو علاجه من مرض جسيم أو استكمال نقص حيوي في جسده، أن يزرع فيه عضو أو جزء من عضو أو نسيج من جسد إنسان ميت، وذلك فيما بين المصريين إذا كان الميت قد أوصي بذلك قبل وفاته بوصية موثقة، أو مثبتة في أية ورقة رسمية، أو أقر بذلك وفقاً للاجراءات التي تحددها اللائحة التنفيذية لهذا القانون. 
5. لم يشر القانون الى بعض المسائل المتعلقة بالأعضاء البشرية  وهي ان  يكون المتوفى قد مات بموت الدماغ، وذلك للحصول على الأعضاء الهامة، مثل القلب، والرئتين، والكبد، والبنكرياس، والكلى. وذلك لتبقى التروية الدموية لهذه الأعضاء حتى لحظة الاستقطاع، وحتى تبقى صالحة للاستعمال، وتكون حية تؤدي وظيفتها في الجسم المنقول إليه، وإلا فلا فائدة ترجى من نقل عضو بدأ في التلف والتحلل. ويمكن أن يستخدم الموتى الذين توفوا نتيجة موت القلب، و توقف الدورة الدموية، في أغراض نقل القرنية، والجلد، والعظام، و الغضاريف . وهي أعضاء يمكن أن تبقى سليمة لعدة ساعات بعد الموت (تصل إلى 24 ساعة إذا كانت الغرفة التي فيها الميت باردة ). وان يكون المتوفى خاليا من الأمراض المعدية، مثل الإيدز والتهاب الكبد الفيروسي والسل والزهري ..وغيرها وأن لا يكون هناك إنتان في الجسم أو الدم. وأن لا يكون هناك ورم خبيث في الجسم ما عدا أورام الدماغ، أو أورام الجلد غير المنتشرة.وأن لا يكون المتوفى مصابا بفرط ضغط الدم، وضيق الشرايين، ولا يكون مصابا بمرض السكري الشديد أو الذي قد يؤثر على أعضائه.وأن يكون العضو المراد استقطاعه خاليا من الأمراض.وأن لا يكون المتوفى قد جاوز الخمسين عاما بالنسبة لزرع القلب ، وأن لا يكون قد جاوز الستين بالنسبة لزرع الكلى.. وكذلك بالنسبة للأعضاء الأخرى مثل الرئتين والكبد. وينبغي أن لا يكون المت برع بالرئتين مصابا بأي مرض من أمراض الرئتين، كما ينبغي أن لا يكون مدخنا، أو قد أقلع عن التدخين منذ أمد قبل وفاته، وأن تكون الرئتان صالحتين للنقل.وأن تكون فصيلة دم المتوفى مطابقة لفصيلة دم الشخص الذي سينقل إليه العضو.وأن لا يكون هناك تضاد بين أنسجة المعطى وأنسجة المتلقي. وهو ما يسمى فحص مطابقة الأنسجة المتصالب (TISSUE CROSS MATCHING).
6. لعل حرمة التعامل بالاعضاء البشرية بيعا نابع من الفقه الاسلامي، فقد أجمع الفقهاء على ان أجزاء الآدمي ليست بمال من حيث الأصل ، ولا يصح أن تكون محلاً للبيع ، ولم يختلفوا إلا في لبن المرأة إذا حلب ، فأجاز جمهورهم بيعه ومنهم الحنفية .اما سبب اختلاف الفقهاء في بيع أجزاء الإنسان فقد  ذهب فقهاء الحنفية إلى أن علة تحريم بيع أجزاء الآدمي يرجع إلى معنى التكريم الذي خص الله تعالى به الإنسان ، وقاسوا كل بينما ذهب جمهور الفقهاء إلى أن علة تحريم بيع الأعضاء الآدمية هي عدم الانتفاع بها بأسلوب يبيحه الشرع ؛ فلا يمكن اعتبارها مالاً .ولما وجدوا جزءا من الآدمي يمكن الانتفاع به إذا فصل عن صاحبه في وجه من الوجوه المباحة ، قالوا بجواز بيعه ، خلافاً للحنفية ، ألا وهو لبن الآدمية إذا جلب منها ، فقد أجاز بيعه المالكية والشافعية والحنابلة في القول الراجح عندهم : وحجتهم أنه طاهر ومنتفع به ، وقد أباح الشارع شريه لغير ضرورة. وجملة ما تعرضوا للبحث في حكم بيعه من أجزاء الإنسان شعره وعظمه وجلده ، ولبن المرأة. فأما شعره : فمع تصورهم لإمكان الاستفادة منه في التزين ، إلا أنهم نصوا على حرمة بيعه ، لورود نص شرعي خاص يمنع من ذلك ، وهو قول الرسول(ص) ( لعن الله الواصلة والمستوصلة) متفق عليه .أما عظمه وجلده : فقد أجمعوا على تحريم بيعهما لعدم إمكان الانتفاع بهما إلا بأساليب تتعارض مع ما جعل لابن آدم من التكريم والاحترام. وأما لبن المرأة  فقد تقدم أن جمهور الفقهاء أجازوا بيعه ؛ لأنه طاهر منتفع به ولم يروا في ذلك أي تعارض مع الكرامة الإنسانية .

الخاتمه

اولا : النتائج

1. القانون النافذ قد جاء باحكام جديدة عن القانون السابق في مسائل ومقاربه له في مسائل اخرى.
2.   الصياغة القانونية في القانون الحالي جاءت ركيكة في الغالب وبحاجة الى اعادة نظر وغربلة في الكثير من المسائل التي كان المشرع في غنى عن التطرق اليها والتي اوضحناها في البحث.
3. هنالك تكرار في العديد من المواد في القانون الحالي والتي هي لاحاجة لها وكان بالامكان اختزالها بمادة او اكثر .
4. يمتاز القانون النافذ بكثرة مواده واشارته الى تعاريف المصطلحات الخاصة بالأعضاء البشرية والاشارة الى بعض المسائل التي اغفل عنها القانون السابق مثل الرجوع عن الهبة والوصية وعدم جواز التصرف بالأعضاء التناسلية.
5. لم يتطرق القانون النافذ الى مسالة اختلاف الجنسية او الدين بخصوص الايصاء بل وحتى الهبة رغم ان معظم الفقهاء فرقوا في الامر وخاصة بجواز نقل العضو البشري من المسلم الى غير المسلم

ثانيا: المقترحات

1. نقترح اختزال المواد الخاصة بالقانون النافذ 4-8 بالمادتين (4-5) و لتكون صياغتها الاتي :(( م(5) يجوز الهبة للأعضاء والانسجة البشرية بين الاحياء بشروط هي :كمال اهلية الواهب وتحقق رضاه الكتابي في الحالات الاعتيادية او الرضا الكتابي من احد اقاربه من الدرجة الاولى ان وجدوا والا من الدرجة الثانية.وجود مصلحة علاجية مشروعة تقتض ذلك .شرط ان لا يصيب كل من الواهب والموهوب (المتلقي)اي ضرر او خطر يصيب حياته من خلال اجراء الفحوصات الطبية اللازمة من قبل لجان متخصصه بذلك .ان لا تكون الهبة لقاء مقابل مادي او معنوي .ان لا يكون العضو الموهوب او النسيج من الاعضاء التناسلية )).
2. نقترح توحيد المواد من 12-16 من القانون النافذ ، ويكون النص المقترح كالاتي ((1- يجوز الايصاء بالاعضاء او الانسجة البشرية بشروط هي :أ- ان يتم الايصاء برضا الموصي كتابيا .ب- ان لايكون العضو او النسيج محل الوصية من الاعضاء التناسلية .ج- تحقق وفاة الموصي بالموت الدماغي وفق تقرير لجنة طبية مختصة ضرورة تبصير المتلقي بالاخطار والنتائج الطبية المترتبة على العملية .2- يحق للموصي الرجوع عن الوصية ولا تثبت الرجعة الا بالصورة التي انشات بها الوصية)).
3. معالجة مسالة اختلاف الدين والجنسية بين الواهب او الموصي والمنقول اليه وكذلك مسالة وفاة الموصى له بعد الموصي ومصير العضو محل الوصية.
4. ضرورة تحديد ضوابط ممارسة المراكز والمستشفيات الاهلية لعملية الاستئصال تحت اشراف ومراقبة وزارة الصحة والجهات المختصة .